Rola organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance / Bartosz Jagura

Implementacja systemów zarządzania zgodnością (Compliance Management Systems, CMS) to jedno z najdynamiczniej rozwijających się zjawisk w ostatnim czasie. Na płaszczyźnie globalnej podejmowane są działania w zakresie wypracowywania standardów compliance: w grudniu 2014 r. została przyjęta norma ISO 19600 Compliance Management Systems, a w październiku 2016 r. norma ISO 37001 Anti-Bribery Management Systems. Wprowadzanie systemów compliance zalecane jest również przez nowe Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW.

Publikacja stanowi pierwsze na polskim rynku opracowanie poświęcone roli organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance, w którym autor wskazuje:

• jakie są obowiązki organów spółek kapitałowych pod kątem wymogu realizacji tych funkcji,
• co składa się na ich kanon w przedsiębiorstwie,
• jakie podejście do określania obowiązków członków organów spółek kapitałowych dominuje w Polsce oraz jakie są mankamenty tego rozwiązania.
Monografia jest przeznaczona przede wszystkim dla adwokatów i radców prawnych, którym pomoże w działalności w zakresie doradztwa obejmującego wdrażanie systemów compliance. Powinna też zainteresować pracowników naukowych zajmujących się omawianymi zagadnieniami oraz prawem spółek, jak również menedżerów, członków zarządów spółek kapitałowych, przedsiębiorców i osoby odpowiedzialne za zapewnienie zgodności w zakresie realizacji w spółce funkcji compliance.

Wykaz skrótów 15
Wstęp 19 A. Compliance: aktualny stan rozwoju 19 B. Problem badawczy i tok analizy 25
Rozdział I Compliance - zagadnienia ogólne 29 A. Definicja 29 I. Etymologia słowa compliance 29 II. Rozumienie compliance dla przedmiotu badawczego pracy 30 1. Compliance w znaczeniu materialnym 32 a. Hard law 33 b. Self regulatory law 35 c. Definicja w normie ISO 19600 38 2. Compliance w znaczeniu formalnym (system zarządzania compliance) 38 a. Cele 39 b. Organizacja compliance 41 c. Środki compliance 42 III. Odgraniczenie terminologiczne compliance od pojęć pokrewnych i innych jednostek 45 1. Corporate governance 45 2. Corporate social responsibility 47 3. Wewnętrzne jednostki organizacyjne 48 a. Dział prawny 48 b. Zarządzanie ryzykiem 50 c. Jednostki wspierające realizację celów przedsiębiorstwa 50 d. Inne jednostki 52 B. Przyczyny i kierunki rozwoju compliance 53 I. Rozwój w ujęciu historycznym 53 II. Dynamiczny wzrost znaczenia w ostatnim czasie 56 1. Zwiększająca się liczba regulacji prawnych 56 2. Dotkliwa odpowiedzialność 57 3. Prawny wymóg realizacji funkcji compliance 60 4. Znak czasów 61 III. Wnioski i perspektywy rozwoju 63 C. Funkcje compliance 65 I. Funkcja ochronna 66 II. Funkcja doradcza i informacyjna 66 III. Funkcja kontrolna i dowodowa 67 IV. Funkcja zagwarantowania jakości 67 V. Funkcja marketingowa 68
Rozdział II Realizacja funkcji compliance w niemieckim prawie spółek kapitałowych 69 A. Rola zarządu spółki akcyjnej w realizacji funkcji compliance 70 I. Uwagi wstępne - przedmiot badania 70 II. Kierowanie spółką akcyjną na własną odpowiedzialność 71 1. Treść kompetencji 71 2. Compliance a kierowanie spółką 74 a. Compliance jako element kierowania spółką 74 b. Swoboda zarządu 76 c. Ocena stanowisk 78 III. Należyta staranność zarządcy spółki 79 1. Ogólna charakterystyka wzorca staranności 79 a. Dualistyczny charakter należytej staranności 80 aa. Miernik staranności 81 bb. Źródło obiektywnych obowiązków członków zarządu 82 cc. Odpowiedzialność odszkodowawcza członka zarządu wobec spółki 82 b. Znaczenie z punktu widzenia compliance 87 2. Obowiązek legalizmu 88 a. Treść obowiązku 88 aa. Legalizm w aspekcie wewnętrznym 90 bb. Legalizm w aspekcie zewnętrznym 91 b. Znaczenie compliance 94 aa. Compliance jako legalizm 94 bb. Compliance jako wymogi o charakterze organizacyjnym 95 3. Obowiązek starannego kierowania spółką i jej przedsiębiorstwem 100 a. Treść obowiązku 100 b. Znaczenie compliance 101 aa. Odpowiednia organizacja przedsiębiorstwa 102 bb. Odpowiedni wewnętrzny przepływ informacji 105 4. Obowiązek kontroli 107 a. Treść obowiązku 107 b. Znaczenie compliance 109 aa. Kontrola wertykalna 109 bb. Kontrola horyzontalna 111 IV. Wykrywanie zagrożeń dla istnienia spółki 112 1. Treść obowiązku 113 2. Znaczenie compliance 114 a. Paragraf 91 ust. 2 AktG jako źródło obowiązku posiadania CMS 114 b. Niedopuszczalność wywodzenia obowiązku posiadania CMS z § 91 ust. 2 AktG 116 c. Ocena stanowisk 117 V. Zasada biznesowej oceny sytuacji 118 1. Zakres stosowania 119 2. Związki zasady biznesowej oceny sytuacji i compliance 121 a. Realizacja w spółce funkcji compliance jako decyzja biznesowa 121 aa. Implementacja CMS 121 bb. Ukształtowanie CMS 124 cc. Granice możliwości powoływania się na zasadę biznesowej oceny sytuacji odnośnie do CMS 126 b. CMS jako źródło odpowiednich informacji 130 VI. Podsumowanie: ogólny obowiązek zarządu spółki akcyjnej implementacji CMS? 131 1. Reprezentowane w nauce stanowiska 131 2. Ocena stanowisk i wnioski 133 3. Deutscher Corporate Governance Kodex 137 a. Charakter regulacji 138 b. Znaczenie 139 4. Jednoznaczne korzyści 141 B. Rola zarządu spółki z o.o. w realizacji funkcji compliance 143 I. Uwagi wstępne - przedmiot badania 144 II. Należyta staranność zarządcy spółki z o.o. 145 1. Ogólna charakterystyka - dualizm wzorca staranności 145 2. Odpowiedzialność odszkodowawcza zarządu wobec spółki 147 a. Model odpowiedzialności odszkodowawczej za szkody wyrządzone spółce 148 b. Znaczenie compliance 149 3. Obowiązek legalizmu 151 4. Obowiązek starannego kierowania przedsiębiorstwem 151 5. Obowiązek kontroli 153 III. Wykrywanie zagrożeń dla istnienia spółki 154 IV. Zasada biznesowej oceny sytuacji 155 V. Podsumowanie: ogólny obowiązek zarządu sp. z o.o. implementacji CMS? 156 C. Rola rady nadzorczej spółki akcyjnej w realizacji funkcji compliance 160 I. Charakter działalności rady nadzorczej spółki akcyjnej 161 1. Przedmiot kontroli 162 a. System zarządzania compliance 163 aa. Implementacja i funkcjonowanie CMS 165 bb. Reakcja na naruszenia compliance 167 (1) Naruszenia compliance na płaszczyźnie podporządkowanej zarządowi 167 (2) Naruszenia compliance na poziomie zarządu 168 cc. Obowiązek dochodzenia roszczeń odszkodowawczych 170 b. Compliance funkcjonowania samej rady nadzorczej 172 2. Intensywność kontroli 173 3. Komitet audytu 174 II. Sposoby wykonywania zadań przez radę nadzorczą i ich znaczenie z punktu widzenia compliance 176 1. Sprawozdania zarządu 178 a. Charakterystyka 178 b. Znaczenie sprawozdań dla oceny compliance 179 2. Prawo wglądu i badania 182 a. Charakterystyka 182 b. Znaczenie dla oceny compliance 182 3. Informacje pozyskane od biegłego rewidenta 183 III. Podsumowanie 184 D. Rola rady nadzorczej spółki z o.o. w realizacji funkcji compliance 185
Rozdział III Realizacja funkcji compliance w polskim prawie spółek kapitałowych 187 A. Rola zarządu spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance 188 I. Uwagi wstępne 188 II. Źródła obowiązków zarządu 191 1. Klauzula generalna prowadzenia spraw spółki 192 2. Wzorzec staranności zarządcy spółki 195 a. Niedołożenie należytej staranności jako przesłanka winy 197 aa. Charakter należytej staranności 197 bb. Podwyższony miernik staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej 198 b. Niedołożenie należytej staranności jako przesłanka bezprawności 201 c. Bezprawność wyłącznie jako naruszenie konkretnego przepisu prawa lub postanowienia umowy lub statutu spółki 203 d. Mankamenty obecnego rozwiązania 206 e. Znaczenie compliance 210 f. Postulaty zmian 211 aa. Propozycje de lege lata 211 bb. Propozycje de lege ferenda 213 g. Własne stanowisko 214 aa. Miernik należytej staranności 214 bb. Zasada biznesowej oceny sytuacji 218 cc. Rygoryzm odpowiedzialności 220 dd. Compliance 222 III. Konkretyzacja obowiązków zarządu składających się na kanon należytej staranności i znaczenie compliance 225 1. Metaobowiązek działania w interesie spółki 226 a. Treść obowiązku działania w interesie spółki 226 b. Znaczenie compliance 231 2. Obowiązek ochrony majątku spółki 234 a. Kapitał zakładowy spółki a majątek spółki 234 b. Treść obowiązku ochrony majątku spółki 236 c. Compliance a ochrona majątku spółki 238 d. Przedsiębiorstwo spółki 240 aa. Rola compliance odnośnie do niematerialnych składników przedsiębiorstwa 241 bb. Czynnik organizacyjny a compliance 246 e. Stan majątku spółki a zgłoszenie wniosku o upadłość 247 f. CMS a ochrona majątku spółki - podsumowanie 249 3. Obowiązek legalizmu 250 a. Legalizm w aspekcie wewnętrznym 251 aa. Działanie w granicach kompetencji 251 bb. Niewykonywanie uchwał sprzecznych z prawem lub postanowieniami umowy albo statutu 254 cc. Realizacja przedmiotu działalności spółki 255 b. Legalizm w aspekcie zewnętrznym 257 c. Compliance 261 4. Obowiązek należytej organizacji przedsiębiorstwa spółki 264 a. Treść obowiązku 264 aa. Wewnętrzna organizacja 264 bb. Monitorowanie sytuacji finansowej 268 cc. Wewnętrzny przepływ informacji 269 dd. Zarządzanie ryzykiem 270 b. Znaczenie compliance 273 5. Obowiązek kontroli 276 a. Treść obowiązku 276 aa. Kontrola horyzontalna 277 bb. Kontrola wertykalna 279 b. Znaczenie compliance 281 IV. Obowiązek compliance zarządu spółki kapitałowej? 282 1. Znaczenie systemu zarządzania compliance dla zarządcy spółki kapitałowej 284 2. Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW z 2016 r. 285 a. Istota compliance w DPSN 2016 286 b. Rola zarządu 289 3. Jednoznaczne korzyści dla wszystkich 290 B. Udział rady nadzorczej w realizacji funkcji compliance 292 I. Charakter i kompetencje organu 293 1. Przedmiot działalności rady: nadzór a kontrola 294 2. Funkcja kontrolna 295 3. Compliance jako przedmiot kontroli 297 a. Compliance w znaczeniu materialnym 298 b. Compliance w znaczeniu formalnym 299 c. Dochodzenie roszczeń odszkodowawczych 301 4. Compliance funkcjonowania rady 302 II. Sposoby wykonywania kompetencji przez radę i ich znaczenie z punktu widzenia compliance 303 1. Informacje uzyskane od zarządu 304 a. Charakterystyka 304 b. Znaczenie dla oceny compliance 306 2. Informacje uzyskane od pracowników, prawo wglądu i badania 307 a. Charakterystyka 307 b. Znaczenie informacji dla oceny compliance 308 III. Podsumowanie 309 C. Indywidualna kontrola wspólnika spółki z o.o. nad realizacją funkcji compliance 310 I. Charakter uprawnień kontrolnych wspólnika 310 II. Znaczenie kontroli compliance 312
Rozdział IV Podsumowanie i wnioski 315 A. Najważniejsze wyniki analizy przedstawione w postaci tez 315 B. Prawnoporównawcze wnioski dla prawa polskiego 319
Bibliografia 325